Brèves sur la Commande Publique 

LA DIRECTIVE PPP DANS L’ESPACE UEMOA

De la parole à l’acte 10 ans après la session de Lomé, quelle analyse ?

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Par

la Cellule de veille juridique de l’APCPA :

Mamadou DIA, Ruth NGO BAYEM, Marius TRO et John Eric DICKA

associationpcpa@gmail.com

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• CONTEXTE

     Les partenariats public-privé (PPP) sont pour l’UEMOA un levier incontournable pour l’émergence socio-économique au sein du marché commun. Les États Parties doivent alors conjuguer leurs efforts pour une meilleure gouvernance des PPP ; en tout cas c’est ce qui relève du projet que l’Union a entamé lors de la 16e session tenue le 16 juin 2012 à Lomé par les Chefs d’État et de Gouvernement. À l’issue de cette session, une instruction avait été faite aux États : « instaurer une meilleure gouvernance axée aux PPP ».

     Il convient de relever que cette recommandation a été confirmée au niveau international par celle n°6 du Guide législatif de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI)[1]. La volonté communautaire d’assainir les politiques de gouvernance nationale en matière de PPP a été devancée par certains pays membres qui ont eu la sagesse d’adapter leur cadre juridique et institutionnel aux exigences du marché commun. C’est le cas du Sénégal, de la Côte d’Ivoire, du Bénin, du Togo, du Mali, du Burkina Faso[2].

   À la suite de cette projection qui date de 2012, l’Union concrétise sa parole et passe à l’acte. C’est dans ce sillage, qu’à l’occasion de la 3e session ordinaire de cette année, le Conseil des Ministres de l’UEMOA s’est réunie le 20 septembre 2022 au siège de la BCEAO à Dakar (Sénégal) afin de prendre des orientations stratégiques concernant le secteur des PPP. Les textes relatifs à l’implémentation d’une meilleure gouvernance des PPP au sein de l’UEMOA ont été adoptés. Il s’agit de trois (3) textes qui sont :

• La Décision n°07/2022/CM/UEMOA portant adoption de la stratégie d’encadrement des partenariat public-privé dans l’UEMOA.

• La Décision n°08/2022/CM/UEMOA portant modalités de mise en œuvre de la stratégie d’encadrement des partenariat public-privé dans l’UEMOA ;

• La Directive n°01/2022/CM/UEMOA portant cadre juridique et institutionnel des partenariats public-privé dans l’UEMOA ;

• LA VISION STRATEGIQUE

     Ces décisions confirment une large vision de l’UEMOA pour la mise en place d’une stratégie de gouvernance des PPP : il s’agit entre autres, de l’adoption d’une stratégie d’encadrement des Partenariats Public-Privé et les modalités de mise œuvre de ceux-ci au sein de l’UEMOA et de l’instauration d’un cadre juridique et institutionnel desdits PPP au sein de l’Union².

     Dans le cadre des procédures et encadrements introduits par ces réformes, les implications juridiques consistent à l’harmonisation d’une stratégie procédurale de mise en œuvre des PPP afin de permettre aux États membres d’intégrer les réformes au sein de leurs institutions nationales. L’UEMOA a instauré une uniformisation de la planification des projets de mise en œuvre des PPP dans les États nationaux qui touche plusieurs aspects : il s’agit du cadre institutionnel, de la planification des projets, de l’encadrement procédural et contractuel.

     Le cadre institutionnel des PPP au sein des États membres tient compte des principes généraux de gouvernance propre à chaque État, de la planification des projets et enfin du dispositif contractuel et du contrôle de l’exécution des contrats. Ce cadre institutionnel relève de la capacité des États à identifier en amont des projets structurants avant toute mise en œuvre. Il est question de regrouper à la fois le montage contractuel, la passation des PPP et leurs suivis. Pour faciliter cet encadrement institutionnel, des fonctions bien définies ont été soulignées [3] et celles-ci ont vocation à s’appliquer à l’ensemble des États de l’Union. Par ailleurs, ces États devront veiller à ce que les règles liées « au respect des principes d’autonomie et d’indépendance des acteurs institutionnels » soient respectées. 

     La planification des projets en ce qui les concernent, consiste à prioriser, « les projets susceptibles d’être réalisés en partenariats public-privé »[4]. Cette logique est d’ailleurs appuyée par la mission phare de l’encadrement des PPP telle que mentionnée dans la Décision N°07/2022/CM/UEMOA sus citée, avec pour but de mettre au service les populations de l’Union « des infrastructures et des services de qualité, dans les conditions sécurisantes, économiquement avantageuses pour les États membres et incitatives pour le secteur privé »[5].

Dès lors, la première étape dans la procédure d’identification des projets, consiste pour les États à bien :

• Analyser les besoins ;

• Faire une étude préliminaire (technique, juridique, économique, environnementale et sociale) ;

• Et, faire une évaluation préalable (témoignant d’une utilité économique et sociale, d’un bilan environnemental positif, de l’avantage de recourir au PPP et d’une soutenabilité budgétaire efficiente)[6].

     Ainsi, l’Union a voulu tirer au clair certaines notions pour parer aux confusions qui pourraient être faites dans les cadres nationaux ; c’est à cet effet que des éléments non négligeables sont à prendre en compte tant au niveau de l’offre qui se doit d’être la plus économiquement avantageuse avec une interdiction de modification des termes du contrat et ce, dans le respect de la concurrence. Il faut reconnaître qu’en donnant la possibilité aux États membres de tenir compte de l’ordre de classement des offres, l’Union a voulu anticiper les cas d’échecs possibles lors de la finalisation des contrats de PPP. Cette solution est de bon sens dans la mesure où ce qui prime c’est l’intérêt général et la bonne exécution des projets PPP.

     Par la suite, une confirmation des engagements est faite et le contrat attribué au candidat sélectionné par une signature et l’approbation des autorités compétentes.

     La Directive ne manque pas de souligner l’intérêt d’insérer des clauses contractuelles, la destination liée à la propriété des biens et au contrôle et au suivi du contrat. Il s’agit d’un montage contractuel qui devra respecter un minimum de règles permettant ainsi une protection non seulement juridique, mobilière, économique des PPP, mais aussi dans une certaine mesure intégrer des notions de garanties et de sûretés des biens des États en « biens de retour, biens de reprise et biens propres »[7].

     Cet encadrement juridique tient de ce fait, lieu d’obligation pour tous les États membres dans la mesure où, la Directive a vocation à s’appliquer « dans un délai de trois (03) ans à compter de son entrée en vigueur », les obligeant ainsi à se conformer[8] aux décisions prises.

     Les implications juridiques ne se limitent pas à une harmonisation stratégique de la mise en œuvre des PPP au sein des États membres mais elle touche un aspect d’harmonisation procédurale avec des modifications dans le fond et dans la mise en œuvre.

• IMPLICATIONS ET ANALYSE

     À l’analyse de la nouvelle approche de l’UEMOA, le contrat de quasi-régie ou « in-house » est l’un des contrats publics échappant à l’application de la nouvelle Directive portant cadre institutionnel et juridique des PPP[9]. Ce dispositif découle de l’idée que la liberté d’entreprendre ne saurait faire obstacle à ce que l’autorité contractante recourt à ses propres services ou entités qu’elle contrôle pour satisfaire ses besoins. Il est à noter que la Directive s’est alignée sur certaines mesures déjà présentes au des États membres, même s’il n'en demeure pas moins qu’elle apporte aussi certaines innovations. On citera dans ce sens :

• La consécration d’une possibilité de dialogue en appel d’offres en deux étapes ;

• L’harmonisation des conditions de recours à la procédure de négociation directe ;

• La définition d’une méthode de calcul de l’estimation financière des PPP

• La possibilité de passer un contrat de partenariats public-privé selon une procédure simplifiée : aucun des États membres ne prévoit cette possibilité.

• La possibilité de réserver des contrats de PPP aux opérateurs économiques installés au sein des États Membres

• L’avènement d’une nouvelle forme de partenariats public-privé : les concessions d’aménagement.

• L’alignement sur les cadres internes

     Le contrat de quasi-régie ou « in-house » notamment présent dans les cadres sénégalais, malien, béninois et togolais des PPP, est l’un des contrats publics échappant à l’application de la nouvelle Directive portant cadre institutionnel et juridique des PPP[10] ce qui n’est pas une innovation en soi dès lors que de plusieurs des États membres l’avaient déjà anticipée dans leur réglementation respective en matière de partenariats public-privé. La nouveauté dans la Directive est l’encadrement qu’elle y apporte. En effet, alors que l’exclusion prévue dans les réglementations nationales se limitait dans la plupart des cas à la seule condition du contrôle analogue, les rédacteurs de la directive y ont apporté deux nouvelles conditions : l’entité cocontractante exerce 80 % de ses activités pour le compte de l’autorité contractante et l’entité cocontractante contrôlée ne comporte pas de capitaux privés à l’exception de ceux ne lui permettant pas une capacité de blocage ou de contrôle Précision.

     Comme procédures de droit commun, la directive rappelle celles déjà présentes dans les cadres internes, notamment les appels d’offres ouvert en une étape[11] et en deux étapes[12].

     Sur les procédures restreignant la concurrence, comme pour chaque État membre de l’UEMOA, la directive prévoit des procédures dérogatoires[13] de passation des contrats de partenariats public-privé parmi lesquelles figure la procédure de négociation directe. Rappelons que le recours à cette procédure permet à l’autorité contractante de conclure un contrat de partenariats public-privé avec un opérateur économique de son choix sans aucune mesure de publicité ni mise en concurrence. La Directive met fin à cette hétérogénéité des conditions de mise en œuvre dans les États membres en posant désormais 4 motifs pouvant justifier le recours à ladite procédure de négociation directe, à savoir :

• Une urgence impérieuse résultant de circonstance imprévue (crise Covid ; guerre en Ukraine par exemple),

• Des motifs liés à la protection d’un droit d’exclusivité du fait de l’existence de droit de propriété intellectuelle ou de secrets en matières commerciale et industrielles,

• L’hypothèse de l’infructuosité d’une précédente procédure de passation (aucune candidature ou aucune offre n’a été remise à l’expiration de la date limite de dépôt des offres)

• Lorsqu’une seule candidature ou une seule offre a été remise à l’issue de la date limite de dépôt des candidatures ou des offres. 

      Sur l’estimation de la valeur d’un projet PPP, tout comme le Burkina Faso la directive apporte une nouveauté notamment dans le calcul de la valeur estimée du contrat de partenariat public-privé à la différence la majorité des États membres. L’article 3 de la Directive précise ainsi que l’estimation tient compte du chiffre d’affaires total du titulaire pendant la durée du contrat. L’étendue et la complexité des travaux, des services, ainsi que les fournitures associées devront aider l’autorité contractante à estimer le chiffre d’affaires. Une estimation cohérente permettrait à l’autorité contractante d’optimiser les coûts du projet et pourrait également lui permettre de recourir à la procédure simplifiée si l’estimation est inférieure fixé par la commission de l’UEMOA.

• Les innovations de la directive

     L’une des innovations de la Directive est celle relative à la possibilité de conclure un contrat de partenariats public-privé selon une procédure simplifiée. Pour cela, la valeur estimée du projet faisant l’objet du contrat doit être inférieure à un seuil défini par la commission de l’UEMOA, par voie de décision. Cette nouveauté pourrait accorder une plus grande marge de liberté aux autorités contractantes des États membres dans la sélection de leurs cocontractants en matière de partenariats public-privé. Les modalités de publicité assouplies, la possibilité de négocier avec les candidats, les modalités de contrôle à priori ou a posteriori assouplies pourraient caractériser cette procédure au sein des États membres.

    L’autre innovation concerne la concession d’aménagement qui n’apparait pas dans les cadres internes. Concrètement, dans le respect d’un seuil défini par les États membres, l’autorité contractante pourra réserver certains contrats de partenariats public-privé aux entreprises communautaires entendues comme celles immatriculées au registre de commerce ou des métiers et dont le siège est situé sur le territoire d’un État membre. Les opérateurs économiques internationaux ou non membres de l’UEMOA devraient en conséquence être exclus des procédures de passation relatives à ces contrats. Ce dispositif pourrait stimuler l’entreprenariat ou l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique au sein de la communauté de l’UEMOA. La notion de concession d’aménagement n’apparaissait pas clairement dans la plupart des réglementations nationales relatives aux partenariats public-privé, même si elle pouvait se déduire de la définition de la notion de contrat de partenariats public-privé. Compte tenu de l’enjeu que peut présenter ce montage contractuel pour le développement économique et la qualité de vie des populations des États membres, la commission de l’UEMOA consacre la concession d’aménagement comme une catégorie à part entière d’un contrat de partenariat public-privé. Les États membres ont donc désormais un champ d’action plus large lorsqu’ils souhaiteront mener des projets via un contrat de partenariats public-privé.

          Ainsi, l’adoption à travers cette directive PPP, d’une vision de projection en matière d’encadrement de ces contrats en zone UEMOA, conforte celle de la régionalisation du droit des affaires et des investissements en Afrique. Par contre 10 ans après la session de Lomé, son adoption posera sans doute une problématique en matière de transposition, si tant est que la plupart des cadres en interne ont précédé l’adoption de cette directive, qui à bien des égards s’aligne plutôt qu’elle n’innove.

 

 

[1] Guide législatif de la CNUDCI sur les partenariats public-privé, ISBN 978-92-1005753-0, mai 2021.

[2] Voir le tableau en annexe.

[3] Article 6 de la directive N°01/2022/CM/UEMOA portant cadre juridique et institutionnel des partenariats public-privé dans l’Union Économique et Monétaire Ouest Africaine ; page 8 et 9.

[4] Article 7 de la Directive.

[5] Voir la Décision N° 07/2022/CM/UEMOA (III.2.2 Mission), p,8.

[6] Article 8 de la Directive.

[7] Article 38 de la Directive.

[8] Article 48 de la Directive.

[9] Directive précitée, article 5.

[10] Directive précitée, article 5.

[11] Article 12 de la directive PPP

[12] Article 13, idem.

[13] Articles 14 à 16, idem.